Arbitrato internazionale – giurisdizione
Nota a sentenza Tribunale di Asti n. 485/2013 – dott.ssa Cristina Ravera
La pronuncia in esame riguarda la validità della clausola compromissoria per arbitrato internazionale inserita in un contratto azionato avanti al giudice italiano.
L’attore agiva per il risarcimento del danno (cd. differenza prezzo) da inadempimento contrattuale in forza di un contratto di compravendita di cereali regolato dalle condizioni generali di contratto FOSFA.
Il convenuto eccepiva l’inammissibilità dell’avversa azione in forza della clausola compromissoria per arbitrato estero contenuta nelle condizioni generali di contratto.
LA MOTIVAZIONE
A) NATURA DELLA QUESTIONE DI VALIDITA’ DELLA CLAUSOLA ARBITRALE
Il Tribunale osserva preliminarmente che la questione della validità ed interpretazione della clausola arbitrale, anche internazionale e di diritto straniero, è una questione preliminare di merito e non di giurisdizione,e deve essere affrontata dal giudice in via di delibazione sommaria. Richiama in argomento Cass. SU n. 22236/2009 nonchè n. 35/2007.
B) DELIBAZIONE SOMMARIA DELLA QUESTIONE IN VIA PRELIMINARE AD OGNI ALTRA
Accoglie, quindi, il principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità in forza del quale spetta al giudice adito verificare preliminarmente, in via di delibazione sommaria, la validità, l’operatività e l’applicabilità della clausola arbitrale, in forza dell’art. 2 comma 3 della Convenzione di New York del 10.6.1958 per il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere (ratificata con L. 19.1.1968 n. 62).
Solo all’esito favorevole di tale verifica, il Giudice rimette le parti dinanzi agli arbitri; in caso di verifica negativa, invece, è tenuto a pronunciarsi sulla sussistenza della giurisdizione propria o di altro giudice.
La delibazione sommaria effettuata dal giudice adito sulla validità, operatività ed applicabilità della clausola compromissoria, non essendo idonea a formare il giudicato, non vincolerà nè il collegio arbitrale nè il giudice straniero, di cui sia stata ritenuta la giurisdizione (cfr. ancora Cass. SU n. 412/2007 nonchè n. 6349/2003).
C) INDIVIDUAZIONE DELLA LEX CONTRACTUS
Ciò posto, viene richiamato l’art. 5 della Convenzione di New York che assoggetta l’indagine sulla validità della clausola arbitrale alla “legge alla quale le parti l’hanno sottoposta, o in mancanza di una indicazione a tale riguardo, alla legge del paese dove la sentenza è stata emessa”. In altre parole, in primisi è necessario individuare la legge regolatrice del contratto.
D) MANCATA SOTTOSCRIZIONE DELLA CLAUSOLA ARBITRALE
Individuata come tale la legge inglese per l’espresso riferimento alla stessa contenuto nelle condizioni generali di contratto, il Tribunale ha affrontato e risolto positivamente la questione della validità della clausola arbitrale anche in mancanza di sottoscrizione della stessa. E lo ha fatto sulla scorta delle seguenti considerazioni.
Secondo la Convenzione di New York del 1958 (art. 2) la clausola compromissoria deve essere stipulata in forma scritta. Tale requisito è soddisfatto, secondo la lettera della legge, quando la clausola sia sottoscritta dalle parti oppure sia contenuta in uno scambio di lettere o telegrammi. La ratio sottostante la previsione della forma scritta, quindi, è quella di dare evidenza all’effettiva volontà delle parti di adottare l’arbitrato quale mezzo di soluzione delle controversie e, allo stesso tempo, all’esistenza e al contenuto della convenzione arbitrale. Al riguardo, si rileva che la giurisprudenza ha considerato l’art. 2 applicabile anche a mezzi di comunicazione più moderni rispetto a quelli in esso espressamente contemplati. Inoltre, ha adottato un’interpretazione estensiva della norma e dei requisiti formali da essa previsti, privilegiando, rispetto al soddisfacimento dei predetti parametri formali, la tutela della volontà delle parti qualora espressa in modo chiaro.
Su tali basi la Corte di Cassazione italiana, prendendo atto del progressivo superamento dei requisiti formali nel settore del commercio internazionale e del favor per l’arbitrato internazionale espresso sia dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. SU 20/1997) sia comunitaria (cfr. CGCE 16/3/99 in causa 159/1997), ha superato l’orientamento tradizionale che richiedeva una esplicita manifestazione della volontà arbitrale ed ha ritenuto che il rinvio, contenuto in un contratto di compravendita internazionale di merci, ad un contratto tipo contenente, tra le altre, la clausola compromissoria, sia conforme ai requisiti prescritti dall’art. 2 della citata Convenzione e sia idoena, ai sensi dell’art. 833 comma 2 cpc, a configurare una valida clausola arbitrale, in assenza di deduzione dell’ignoranza del contenuto dello stesso (cfr. Cass. 13213/2011 – n. 14860/2000).
Alla stessa conclusione il Tribunale giunge esaminando anche la lex contractus, ossia il diritto inglese. Gli artt. 5 e 6 dell’Arbitration Act 1996 considerano valida la clausola arbitrale sia nell’ipotesi in cui il contratto contenga un richiamo specifico alla clausola compromissoria inserita in un documento diverso (cd. relatio perfecta), sia nella diversa ipotesi in cui il contratto rinvii genericamente a ques’ultimo documento ma non anche alla clausola ivi contenuta laddove risulti che il rinvio sia tale da rendere la clausola arbitrale parte del contratto (cd. relatio imperfecta).
Nel caso di specie il contratto concluso tra le parti contiene solo un richiamo generico alle condizioni generali di contratto, ossia al documento diverso in cui è contenuta anche la clausola arbitrale, ma le parti, nel contratto da esse concluso, hanno dichiarato di “conoscere e di voler integralmente rispettare” le condizioni generali di contratto.
Inoltre, parte attrice, che con la propria azione giudiziale ha violato la clausola arbitrale, aveva preventivamente inviato una missiva alla convenuta convenendola in arbitrato secondo le condizioni generali di contratto, dimostrando in tal modo non solo di conoscere l’esistenza, ma anche di aver accettato la validità della clausola arbitrale.
Per tali ragioni: a) validità della clausola secondo la lex contractus e b) conoscenza ed accettazione della clausola da parte dei contraenti, il Tribunale non ha tenuto conto del fatto che la “relatio” alla clausola compromissoria contenuta nel contratto è “imperfecta”.
D’altro canto, l’applicazione dell’orientamento giurisprudenziale italiano che richiede la relatio perfecta non sarebbe stato in alcun modo possibile dopo aver individuato nella legge straniera (nella fattispecie quella inglese) la lex contractus. Pertanto, l’argomentazione del Tribunale in punto relatio perfecta/imperfecta non è decisiva. Anzi l’ordine di esposizione delle argomentazioni andava, a parere di chi scrive, invertito.
Sulla base di tali considerazioni, il Tribunale di Asti ha dichiarato la validità della clausola arbitrale e la propria carenza di giurisdizione a conoscere qualsiasi controversia derivante dal contratto, con conseguente improponibilità dell’azione, avendo le parti di comune accordo stabilito di ricorrere ad un arbitrato in Londra presso la Federation of Olis, Seeds and Fats Association Limited.
§§§
Sono molteplici le problematiche affrontate dal Tribunale di Asti per giungere alla decisione suesposta:
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la qualificazione della questione di validità ed interpretazione della clausola compromissoria per arbitrato internazionale di diritto straniero come questione preliminare di merito da decidere prima di ogni altra (e quindi anche prima delle questioni pregiudiziali di rito) con delibazione sommaria.
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l’individuazione della legge internazionale regolatrice della materia nella Convenzione di New York del 1958 e la successiva individuazione della lex contractus sulla base di essa e della Convenzione di Roma del 1980 (superata, per i paesi aderenti alla UE, dal Reg. 593/2008 (cd. Reg. Roma I) relativo alla materia contrattuale).
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la valutazione della validità della clausola arbitrale secondo la lex contractus
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la conseguente validità della clausola arbitrale per sussistenza della forma scritta richiesta dall’art. 2 Conv. NY 1958
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la conseguente individuazione della chiara volontà delle parti di devolvere in arbitrato ogni controversia nascente dal contratto.
Nella decisione del Tribunale, quindi, non hanno influito le eccezioni svolte dall’attore quanto alla mancata sottoscrizione dell contratto ed alla mancanza di un espresso riferimento alla clausola arbitrale nel contratto stipulato tra le parti. Come detto, vi è nella sentenza un richiamo, non fondamentale ai fini del decidere, ma giustificato dall’esposizione sistematica della materia, alla questione della relatio perfecta/imperfecta alla clausola arbitrale contenuta nelle condizioni generali di contratto da parte dei contraenti.
Tali problematiche, infatti, sarebbero state rilevanti solo se il contratto fosse stato regolato dal diritto italiano ed avesse fatto riferimento ad un arbitrato irrituale, quali sono quasi tutti quelli regolati dalle associazioni borsistiche nel settore del commercio di prodotti alimentari.
In tale ipotesi, infatti, ex art. 808 ter cpc sarebbe stata necessaria una “determinazione espressa per iscritto” che la giurisprudenza interpreta ancora come sottoscrizione della clausola compromissoria.
Se, invece, nel contratto, sia pure regolato dal diritto italiano, fosse stata inserita una clausola compromissoria per arbitrato rituale, non sarebbe stata rilevante la sottoscrizione delle parti, in quanto gli artt. 807-808 cpc, in recepimento dell’art. 2 Conv. NY 1958, richiedono la forma scritta, ma non la sottoscrizione delle parti. Quindi, sarebbe venuta in rilievo solo la questione della relatio perfecta/imperfecta alla clausola compromissoria contenuta nelle condizioni generali di contratto.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI ATTUALI
Su tali questioni, pare opportuno ricordare in questa sede, per completezza sistematica, quali siano gli attuali orientamenti giurisprudenziali della Suprema Corte.
A) SULLA SOTTOSCRIZIONE DELLA CLAUSOLA COMPROMISSORIA
Quanto alla non necessità della sottoscrizione, la giurisprudenza della Cassazione italiana è ormai consolidata.
Nella sentenza n. 58/2000 S.U., si legge:
“…Premesso che l’art. 4.2 della L. 31 maggio 1995, n. 218 (Riforma del diritto internazionale privato), stabilisce che la deroga alla giurisdizione italiana a favore di un arbitrato estero deve essere provata per iscritto, le ricordate Convenzioni di New York e di Ginevra prescrivono che il contratto e la clausola compromissoria devono essere redatti in forma scritta e che devono essere sottoscritti da entrambe le parti.
In forza dell’art. II della Convenzione di New York 10 giugno 1958, concernente il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere, per convenzione scritta s’intende una clausola compromissoria inserita in un contratto, o un compromesso, sottoscritti dalle parti o contenuti in uno scambio di lettere o di telegrammi.
Del pari, secondo l’art. 1.2 della Convenzione di Ginevra 21 aprile 1961, relativa all’arbitrato commerciale internazionale, per convenzione d’arbitrato s’intende sia una clausola compromissoria inserita in un contratto, sia un compromesso: contratto o compromesso sottoscritti dalle parti, o contenuti in uno scambio di lettere, di telegrammi o di comunicazioni per telescriventi.
3.2 La giurisprudenza – premesso che, in forza dell’art. 2 della Convenzione di New York (e lo stesso vale per l’art. 1.2 della Convenzione di Ginevra) la clausola compromissoria per l’arbitrato estero è valida quando risulti da un documento sottoscritto dai contraenti, ovvero da uno scambio di lettere o di telegrammi (Cass., Sez. Un., 28 ottobre 1993, n. 10704) – ha chiarito che la clausola compromissoria non richiede la specifica approvazione per iscritto, ma che è valida ed operante quando risulti da un documento sottoscritto dai contraenti (Cass., Sez. I, 16 novembre 1992, n. 12268), da cui emerga la inequivoca volontà di ambedue le parti di deferire alla cognizione di arbitri stranieri le eventuali controversie derivanti dall’esecuzione del contratto (Cass., Sez. Un., 20 novembre 1992, n. 12385).
Ha precisato, altresì, che il deferimento di una controversia al giudizio degli arbitri stranieri comporta una deroga alla giurisdizione del giudice ordinario: perciò, la clausola compromissoria deve essere espressa in modo chiaro ed univoco con riguardo alla precisa determinazione dell’oggetto delle future controversie e, in caso di dubbio in ordine alla interpretazione della portata della clausola, deve preferirsi una interpretazione restrittiva di essa ed affermativa della giurisdizione ordinaria (Cass., Sez. Un., 28 luglio 1998, n. 7398).
Stabilito che entrambe le parti devono sottoscrivere la clausola compromissoria e che la volontà univoca di deferire agli arbitri la controversia deve emergere in modo certo, segue che siffatta clausola compromissoria non può considerarsi operante, qualora essa sia contenuta, come nella specie, solamente nei documenti redatti e sottoscritti dal venditore straniero, ma non risulti enunciata nel documento sottoscritto dall’acquirente italiano, con il quale egli ha accettato la proposta di vendita senza fare alcun riferimento alla clausola compromissoria…”.
Conformi Cass. 1191/2001, n. 1389/2000, n. 22/1986, n. 3413/1971, n. 1585/1989, SU n. 10704/1993, n. 2693/1989, n. 749/1991 e in dottrina BENEDETTELLI, op. cit. pag. 600-601, ove si esclude espressamente che la clausola arbitrale possa essere considerata valida ex art. 2 e 5 Conv. NY 1958 “quando vi sia un documento contenente un’offerta di arbitrato (per esempio una conferma d’ordine in cui sia inclusa una clausola compromissoria) ovvero la ricognizione di una convenzione arbitrale già conclusa oralmente, inviato da una parte e seguito da una accettazione tacita per comportamento concludente dall’altra parte …”.
B) SULLA RELATIO PERFECTA / IMPERFECTA ALLA CLAUSOLA COMPROMISSORIA CONTENUTA NELLE CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO.
Quanto alla cd. relatio imperfecta, invece, la giurisprudenza della Cassazione italiana non è applicabile, ovviamente, se la legge regolatrice del contratto non è quella italiana.
Allo stato, Cass. SU 11529/2009, che, ultima, si è espressa in argomento, precisa:
“… Ai sensi dell’art. 2 della convenzione di New York del 10 giugno 1958 (ratificata con la L. 62/1968) e dell’art 808 cpc, agli arbitri stranieri nel cd. arbitrato estero (quale è quello in questione per essere fissata all’estero la sede dell’arbitrato, pur essendo entrambe le parti società italiane e pur dovendo la prestazione essere eseguita in Italia, non configurandosi invece – un arbitrato internazionale di cui agli artt. 832ss cpc) può deferirsi, in via preventiva ed eventuale, la decisione delle controversie non ancora insorte, tramite una clausola compromissoria redatta in forma scritta “ad substantiam”, che identifichi con esattezza le future controversie aventi origine dal contratto principale. ….
3.1. Sennonchè, ai fini del decidere, nella fattispecie non è necessario prendere posizione sulla questione suddetta, in quanto in ogni caso il solo richiamo alle norme Incongrain n. 12 (contenente la clausola compromissoria) non integra idonea forma scritta per tale deroga di giurisdizione del giudice italiano.
3.2. In relazione al contratto datato Napoli 19.2.2000, oggetto del ricorso principale, come emerge anche dallo stesso ricorso, (pag. 16 e 17) nel contratto non vi è alcun riferimento espresso ad una clausola compromissoria, ma esclusivamente la seguente dicitura:”Condizioni generali: tutte quelle del etto n. 12 di Parigi CIF marittimo”.
Assume la ricorrente che trattasi del formulario “Incongrain n. 12”, che all’art. 25 prevede una clausola compromissoria in base alla quale qualsiasi contestazione deve essere giudicata dalla Camera Arbitrale di Parigi presso la Borsa di Commercio.
3.3. Osservano queste S.U. che notevoli difficoltà, ai fini anche del soddisfacimento del requisito della forma scritta, ha creato la prassi, frequente soprattutto nel commercio internazionale, delle cosiddette clausole compromissorie per relationem, contenute cioè in un diverso negozio o documento, cui il contratto faccia riferimento.
La giurisprudenza italiana generalmente (quella straniera è oscillante) distingue due casi, a seconda che il rinvio contenuto nel contratto preveda un richiamo espresso e specifico della clausola compromissoria (cd. rinvio per relationem perfectam) ovvero sia generico, cioè si riferisca semplicemente al documento o formulario che contiene la clausola compromissoria (cd. rinvio per relationem imperfectam): nella prima ipotesi la clausola compromissoria si ritiene validamente stipulata (Cass. 7497/1983 n. 6925/1983). Nella seconda ipotesi, invece si nega la sussistenza dei requisiti di forma richiesti dalla convenzione di New York (Cass. SU 3029/2002; Cass. 11891/2002; Cass. 1649/1996; n. 3285/1985).
Questo orientamento è da condividere in quanto solo con il richiamo espresso anche alla clausola compromissoria contenuta in un documento che contenga varie condizioni, si è certi che le parti hanno inteso in piena consapevolezza anche derogare alla giurisdizione ordinaria…”.
La sentenza del Tribunale di Asti è passata in giudicato.
L’avv. Rebellato ha patrocinato le ragioni della parte convenuta formulando ed ottenendo l’accoglimento dell’eccezione di difetto di giurisdizione.
